|
الصفحة الرئيسية
>
شجرة التصنيفات
كتاب: الذخيرة في فروع المالكية ***
وفي الكتاب: الشفعة على قدر الأنصباء دون العدد، وقاله (ش) وابن حنبل، وقال (ح): على عدد الرءوس. لنا: أنها سبب الملك فتتبعه، ككسب العبد وثمر الثمرة وأرش الجناية وأجرة الدار. احتج بأنها للضرر المستمر فتستحق بالملك والضرر مستو، ولأن الشفعة تستحق بالقليل كما تستحق بالكثير إذا انفرد إجماعا، فكذلك إذا اجتمعا ولأن الدية على عدد رءوس الجانين لا بقدر الجنايات، والغنيمة بقدر الرءوس لا بقدر القتال، فكذلك هاهنا، ولأن قوله عليه السلام: (الجار أحق بسقبه) يقتضي التسوية بين المتجاورين، وقوله عليه السلام: (الشفعة للشريك الذي لم يقاسم) يقتضي التسوية لاستوائهم في هذا الوصف، كما لو قلنا: الدار لأخوتك، استووا في الاستحقاق. والجواب عن الأول: أن الشريك إذا باع ملكه سقطت شفعته، فدل على أن نصيبه هو الموجب لشفعته، فتقسم على قدر الأنصباء، ولأن الضرر يختلف باختلاف الأنصباء في المطالبة بالقسمة فيفترق الملك وينقص، وغرم أجرة القاسم فالأكثر يتضرر أكثر. والجواب عن الثاني: أنه يبطل بالابن وابن الابن يستويان إذا انفردوا في أخذ جميع المال، وإذا اجتمعا سقط ابن واختلف الحكم، وكذلك الابن والأب. والجواب عن الثالث: أن السبب ثمة زهوق الروح لا ملكهم لأموالهم، ونسبة هذا السبب إليهم نسبة مستوية، فيستوون، والغنيمة لا تستحق إلا بالقتال، لأن من لم يقاتل يساوي المقاتل، بخلاف الشفعة فتستحق بالملك كما تقدم. والجواب عن الرابع: أن الحديثين وردا في معرض بيان من له الشفعة لا بيان أحوال الشفعة، والقاعدة: أن النصوص إذا وردت لمعنى لا يستدل بها في غيره، لأن المتكلم لم يقصده، كقوله عليه السلام: (فيما سقت السماء العشر) لا يستدل به على أن في الخضر الزكاة، لأن المقصود بيان الجزء الواجب لا ما تجب فيه الزكاة، وهي قاعدة جليلة لا ينبغي للفقيه أن يهملها. نظائر: قال أبو عمران: ثلاثة مسائل تختص بالأنصباء دون الرءوس الشفعة وزكاة الفطر على العبد المشترى، والتقويم في العتق، وستة مسائل تختص بالرءوس دون الأنصباء: أجرة القاسم، وكنس المراحيض، وحراسة أعدال المتاع، وبيوت الغلات، وأجرة السقي على المشهور، وحارس الدابة، والصيد، لا تعتبر كثرة الكلاب، زاد العبدي في نظائره: كنس السواقي. (تفريع) قال اللخمي: قال محمد: الشفعة كعبد بين ثلاثة، الثلث والسدس والنصف، فأعتق صاحب النصف والسدس معًا؛ فإنه يقوم عليهما أرباعًا على الأنصباء، وقال عبد الملك: بل بالسوية لأنه لو اعتبر كثرة النصيب لقوم جميع الرقيق منه على القليل وكثر النصيب، وعلى هذا تكون الشفعة، لأن الضرر اللاحق لقيل النصيب أكثر في المقاسمة؛ فإن نصيبه قد يقل فلا يشفع به بعد القسمة، وهذا إذا كانت فيما ينقسم، وإن كانت فيما لا ينقسم وحكم بها فيه فهي على العدد، ولا تراعى الأنصباء لأنها إنما جعلت لدفع الضرر في طلب المشتري البيع، ويستوي في ذلك القليل والكثير، قال صاحب التنبيهات: وعن مالك: هي على عدد الرءوس: يتحصل ثلاثة أقوال: قولان لمالك في الرءوس والأنصباء، وتفرقة اللخمي فيما ينقسم. فرع: في الكتاب: إذا اختلفا في الثمن صدق المبتاع، لأنه مدعى عليه إخراج ملكه بما لا يرضى إلا أن يأتي بما لا يتغابن بمثله فلا يصدق إلا أن يكون ملكًا ولعلها: مالكًا. يرغب في الدار المجاورة له فيصدق، لأن شأنه أن يبدل كبر العرصة؛ فإن أقاما بينة وكانا في العدالة سواء سقطتا وصدق المبتاع، لأنه صاحب اليد. في التنبيهات: قوله: لأنه صاحب اليد: قيل: مفهومة: لو كانت في يد الشفيع كان خلاف ذلك فاتت أم لا، وقال في كتاب الرواحل: يصدق المكتري لقبضه الراحلة، ولأن تسليم الشقص للشفيع كتسليم الشفعة للمشتري، ويختلف هل يصدق بنفس تسليمها أو حتى يبين بها أو حتى تفوت؟ قال التونسي: يصدق المشتري ولم يقل يحلف أم لا، قال محمد: إذا ادعى الشفيع حضور المبايعة حلف المشتري، وإن لم يحقق لا يحلف، لأن إيمان التهم لا تلزم إلا من تليق به التهمة، وقال أشهب: يصدق المشتري بغير يمين إذا أتى بما يشبه صدق مع يمينه، وإن اختلف البائع والمشتري في الثمن تحالفا وتفاسخا وبطلت الشفعة، ويشبه إن رضي الشفيع بكتب عهدته على البائع أن يأخذ شقصه كما قيل: لو باع الشقص من غائب أخذ على أحد القولين منه؛ فإن جاء المشتري فأنكر قيل: تبقى عهدته على البائع إن شاء، واستحسنه محمد، وقيل: يرد الشقص، قال التونسي: إن نكل المشتري لما حلف البائع وجب البيع على المشتري بما قال البائع، ويأخذ الشفيع بقول المشتري مؤاخذة له بإقراره، قال: وفيه نظر، لأنه إنما خلص الشقص بزيادة البائع، لأن المشتري لو حلف انتقض البيع، فكأنه ابتدأ البيع بالأكثر، ولو غرم المشتري على الشقص غرمًا: قال: يحتمل أن يأخذ الشفيع بالثمن والغرم، وقد اختلف فيمن فدى شيئًا من اللصوص هل يأخذه ربه بالغرم أم لا؟ وإذا اختلف الشفيع والمشتري لا يشفع لتصديق البائع لأحدهما لاتهامه في نقل العهدة عن نفسه إذا استحق الشقص، ولو شهد للمشتري فلا تهمة إلا من باب شهادته على فعل نفسه لتضرره بإقراره أن الذي يرجع عليه من عهدة الشقص أكثر مما قال الشفيع؛ فإن أتى الشفيع والمشتري بما لا يشبه فأعدل الأقوال: يحلفان لتساويهما، ويأخذ الشفيع بالقيمة؛ فإن نكل أحدهما صدق الحالف؛ فإن طال الزمان حتى نسيا الثمن وقال المشتري: لا أعرفه لطول الزمان وغيبة الشفيع، سقطت الشفعة للتعذر، ولو شهدت بينة المشتري بمائة وبينة الشفيع بخمسين؛ فإن كان في مجلس واحد تكاذبا على أحد القولين فيقضي بأعدلهما، وإن تكافأتا سقطتا وصدق المشتري، وعلى القول الآخر: تقدم بينة المشتري لأنها زادت ما لم تعلمه الأخرى، أو في مجلسين كانا بينتين يشفع بما يريد، وله الأخذ بالخمسين، لأنه يحمل على أنه أقاله، ثم اشترى ثانيًا منه أو من غيره، ولو كانت دار في يد رجل وأقام غيره بينة بشرائها من المدعي؛ فإن وقتتا حكم بأقربهما وقتًا وإلا تحالفا وقسمت بينهما إن لم تكن في يد واحد منهما، وإلا هي لصاحب اليد بعد حلفه؛ فإن كان شقصًا وهو في يد أحدهما فحلف أخذ الشفيع بالثمن الذي أقربه، أو بأيديهما أخذ من كل واحد نصفه بالثمن الذي أقر أنه اشتراه به، قال ابن يونس: قوله في الكتاب: إذا تكافأت العدالة سقطتا، قال سحنون: تقدم بينة المبتاع لأنها زادت كاختلاف المتبايعين في الثمن، قال سحنون: وإذا لم يقيما بينة وظهر للحاكم مجاوزة الثمن إلى حد الحيلة لقطع الشفعة رد إلى الأشبه، وإن ادعى الشفيع علم الثمن قضي له مع يمينه إلى أن يأتي بأقل من القيمة، وإذا قال البائع: بعت بمائتين، وقال المبتاع: مائه، وقال الشفيع: خمسين، أو لم يدع شيئًا ولم يفت بطول الزمان أو تغير سوق أو هدم أو بيع أو نحو ذلك وهي بيد المبتاع أو البائع: ففي الكتاب: يصدق البائع ويترادان بعد التحالف، وتبطل الشفعة، وليس له أن يأخذها بمائتين، وتمنع من رد البيع لأنه لا شفعة حتى يتم البيع، فتكون العهدة على المبتاع. وهاهنا هي على البائع ألا ترى أنه لا شفعة في هبة الثواب إلا بعد العوض، وقيل: لو رضي بالعهدة على البائع شفع، قال اللخمي: إذا كان الثمن عرضًا واختلفا في قيمته وصفه أهل المعرفة وأخذ بتلك القيمة، وإن نقص سوقه أو زاد فالقيمة يوم الشراء، وإن اختلفا في مقدار نقص السوق أو زيادته صدق المشتري، ومتى أشكل أمر التغير صدق مدعي تبقيته عملًا بالاستصحاب، وإن هلك العرض واختلفا في صفته صدق المشتري إلا أن يأتي بما لا يشبه فيصدق الشفيع، وإن أتى بما لا يشبه: قال ابن دينار: ومن اشترى أرضا فقام الشفيع وادعى عدم القسمة صدق، لأن الأصل: بقاء الملك مشتركًا، وقاله ابن القاسم، وكذلك لو قال: اشتريت بعد القسم، وإذا اختلف البائع والمشتري في قدر الثمن في خمسين ومائة تحالفا وتفاسخا وسقطت الشفعة؛ فإن نكل البائع وحلف المشتري غرم خمسين وشفع بها الشفيع؛ فإن نكل المشتري وحلف البائع أخذ بمائة واختلف بما يشفع فقال أشهب: بخمسين لأنها التي أقربها المشتري، ويقول: ظلمني البائع بيمينه، ولو رجع المشتري إلى ما قاله البائع ما قبل منه، وقال عبد الملك: بمائة لأنه الثمن المحلوف به؛ فإن أحب الشفيع قبل فسخ العقد الأخذ بمائة فله على قول ابن القاسم، وليس له عند أشهب قياسًا على قولهم: إذا استحق بعض الأرض وكان ذلك عيبًا يوجب للمشتري الرد قال الشفيع: أنا آخذه، وقال المشتري: أرد، قدم ابن القاسم الشفيع، وأشهب: المشتري للعهدة التي تكتب عليه، وله الشفعة قبل التحالف أو بعد يمين أحدهما وبعد أيمانهما على القول بأن البيع منعقد حتى يحكم بفسخه، ولو اختلفا بعد فوت الشقص صدق ابن القاسم المشتري وأشفعه بخمسين، وقال أشهب: يتحالفان ويغرم المشتري قيمته يوم البيع إلا أن يكون أكثر مما ادعى البائع أو أقل مما قاله المشتري، ثم يشفع بما يستقر من القيمة، فجعل الشفعة بالقيمة، لأن أيمانهما عنده فسخ للعقد، والقيمة بدل من رد العين فهي الثمن، بخلاف إذا حلف ونكل المشتري لبقاء العقد، وإذا قال المشتري: نسيت الثمن لطول المدة، أو مات المشتري وقالت الورثة: لا علم عندنا، أو كان الشفيع غائبًا أو صغيرًا: سقطت الشفعة عند ابن القاسم، وإن كان على غير ذلك: فالشفعة بالقيمة عنده إذا لم يعقد، وقال عبد الملك: إذا جاء الشفيع إلى ولد المبتاع بعد طول المدة حلف الولد على نفي العلم وشفع بالقيمة، وكذلك لو كان صبيًا وقال: لا أدري الثمن، حلف؛ فإن نكل: حلف الشفيع إن شاء، وقيل للمبتاع: متى أحببت حقك فخذه، وإن حلف فله القيمة يوم أسلمه إلى الشفيع، وإن قال الشفيع: لا أقبضه لاحتمال كثرة ثمنه، فلا بد من يمين المبتاع: أنه ما علم، وقيل: إذا اختلفا فجاء المشتري بما لا يشبه، أو جهل الثمن، شفع بالقيمة يوم البيع، وإن أقر المالك بالبيع وأنكر الآخر الشراء صدق في عدم الشراء، لأنه الأصل ولا شفعة، وفي كتاب محمد: بعت من فلان الغائب، إن بعدت الغيبة شفع لإقراره أنه أولى منه؛ فإن قدم وأقر كتبت العهدة عليه، وإن أنكر حلف ورجع الشقص للبائع، وقال محمد: أحب إلي أن لا يرجع لإقرار البائع أن الشفيع أحق منه، وتكتب عهدة الثمن على البائع، قال اللخمي: وقول محمد أصوب، والحاضر مثله له الشفعة، لأن المالك مقر بانتقال ملكه، وأن الشفعة واجبه للشفيع، وأن المشتري ظلمه بجحوده، وخالفنا (ح) فقال: إذا أقر المالك بالبيع وأنكر المشتري وأشار الناسخ بالهامش إلى أنه سقط من هنا شيء. لنا: أن المشتري أصل الشفيع ولم يثبت فلا يثبت، أحتج بأن إقراره حقًا للمشتري والشفيع، وإن لم يقبل المشتري حقه بقي حق الشفيع، ولأن الفرع قد يثبت حيث لا يثبت أصله، كإقرار أحد الأخوين بأخ ثالث يثبت الإرث دون النسب. والجواب عن الأول: أن الذي لم يثبت أصل لما بقي، فينتفي الباقي لانتقاء أصله، بخلاف إذا أقر لرجلين فكذبه أحدهما. والجواب عن الثاني: أن إقرار الأخ معناه: أنت مستحق لما في يدي فقبل والبائع يقول: أنت تستحق على المشتري فهو مقر على الغير فافترقا. فرع: في الكتاب: العهدة على المشتري وحده للشفيع، وإليه يدفع الثمن، قبضه البائع قبل أم لا، ويرجع المشتري على البائع في الاستحقاق، ولا شيء للشفيع على البائع، وقاله (ش)، وقال (ح): إذا أخذ من المشتري، أما من البائع على أصله قبل المشتري فالعهدة عليه وهو باطل، لأن البائع لو أخذ منه لكان مالكًا، ولو كان مالكًا انفسخ العقد فتسقط الشفعة. احتج: بأن البيع ينفسخ بين البائع والمشتري للانتقال للشفيع، كما لو هلك قبل القبض، وجوابه: أن المبيع يدخل في ملك المشتري بنفس العقد، والهلاك منه، قال مالك في الكتاب: لو غاب المبتاع قبل نقد الثمن ولم يقبض الدار: نظر الإمام لأنه محل اجتهاد في مال الغائب، وللبائع منع الشقص حتى يقبض الثمن، وللشفيع دفعه له وقبض المبيع لأنه عنه أدى، وإن كان على المشتري دين فقام غرماؤه قبل النقد وقبض المبيع فللشفيع الدفع عن المبتاع للبائع وأخذ المبيع، ولا شيء للغرماء، لأن البائع مقدم عليهم، ولأن الشفيع لو ترك بيعت الدار وأعطي البائع الذي بيعت به إلا أن يفلس المبتاع فالبائع أولى بالدار، إلا أن يضمن الغرماء الثمن، قال التونسي: إن غاب المشتري غيبة بعيدة رفع الشفيع الأمر للإمام، فلو مات المشتري وقد قبض الشقص قبل تسليم الثمن دفع الشفيع الثمن وأخذ، ويكون البائع أسوة الغرماء لأنه قد سلم، وفي كتاب محمد: هو أحق بثمنه وهو ضعيف، وإذا كان الشفيع غائبًا فقاسم المشتري ثم قدم فله رد القسم والأخذ لتعلق حقه قبل القسم، ومنع أشهب، لأن المشتري قاسم من تجوز مقاسمته، وقال سحنون: يمضي القسم ويأخذ ما صار له من ذلك جمعًا بين المصالح، وفي النوادر: قال أشهب: إن قربت غيبة الغائب كتب الإمام إليه ليقدم؛ فإن تعذر قضى بالشفعة، والبائع يقبض الثمن منه إن لم يكن قبضه، وإن كان قبضه أخذه الإمام من الشفيع، ووقفه للمبتاع، وكتب عليه العهدة، فإذا قدم أشهد بذلك على نفسه؛ فإن مات فالعهدة على تركته، وإن قبض المبتاع الشقص وسكنه، ثم مات وقام غرماؤه وقام البائع بالثمن وقام الشفيع: فالبائع أحق بالثمن من غرماء المشتري، قال محمد: ولو فلس المبتاع فالشفيع والبائع أحق بالثمن من غرماء الشفيع، قال محمد: ولو فلس المبتاع فالشفيع أحق بالشقص، ويدفع الثمن للبائع. فرع: قال التونسي: لو اشترى بنقد فباع بدين وله شفيعان، فطلب أحدهما بالنقد والآخر بالدين، ليس لهما الافتراق لضرر تفريق الصفقة، ولو كانوا جماعة غائبين إلا واحدا فله أخذ الجميع، أو الترك نفيا لضرر تفريق الصفقة؛ فإن ترك ثم قدم آخر فله أخذ الجميع، ولا يدخل الشفيع الأول معه، لأنه أسقط حقه، ولو أخذ الأول ثم جاء الثاني شاركه بقدر نصيبه، لأن الأصل: بقاء حقه، وإن امتنع بعضهم من الأخذ أخذ الباقون بقدر حصصهم من حصص جميع الشركاء، قال عبد الملك: إن قال الآخذ للجميع للقادم بعده: أنا أسلم الجميع إليك ليس له ذلك إلا برضا القادم؛ فإن رضيا ثم قدم ثالث؛ فإن كان ما ينزع به الأول للثاني فوق ما يلزمه فهو بيع يأخذ الثالث من الثاني بالشفعة، إلا أن يشرك الثاني فيه بقدر حقه فيما يصيبه في ذلك من الشفعة، وإن كان الثاني هو التارك ذلك كله للأول إلا قدر ما يصيبه من جميع شركائه، فليس ببيع، ولا شفعة إلا الشفعة الأولى يأخذ منها الثالث بقدر حقه لو حضر معهما، وإن أخذ الجميع وباعه من أجنبي ثم قدم شفيع: قال سحنون: له أخذ نصف هذا الشقص من المبتاع الأول بنصف الثمن، والنصف الآخر من المشتري الشفيع بنصف الثمن الذي اشترى به، أو بالذي اشترى به هذا الثاني. وفي كتاب محمد إن باع ربع الدار ثلاث صفقات، والغيب ثلاثة لكل واحد ربع فقدم واحد؛ فإن أخذ بالصفقة الأولى لم يدخل معه المشتريان الآخران لتقدم الشفعة عليهما، أو بالصفقة الآخرة دخل معه المشتريان الأولان لتقدم حقهما، وكان ثلث الربع مقسومًا على خمسة، ثلاثة أخماسه للقادم، لأنه يأخذه وللغائبين، وخمساه للمشترين؛ فإن قدم آخر فسلم أيضا الصفقتين الأوليين قسم ثلث الربع بينهم على ثمانية، للمشتري سهمان، ولكل واحد من القادمين: ثلاثة ثلاثة؛ فإن جاء ثالث فسلم الأوليين ضرب معهم بثلاثة ينقسم ثلث الربع أحد عشر؛ فإن أخذ هذا الثالث السهمين اللذين سلمهما الأول أضافهما لسهامه بسهم لخمسة، وأخوته ثلاثة ثلاثة، وإن أخذها الاثنان ضرب بأربعة أربعة، وضرب الذي سلمها معه بثلاثة، وإن كان الثالث إنما أخذ الثانية ضرب هو بأربعة، وأولئك بثلاثة ثلاثة، والمشتري بواحد، وكذلك إن أخذ الأولان ضرب هو بأربعة، والباقون بثلاثة، والمشتري بواحد وهي الصفقة الثانية. فرع: في الكتاب: لو باع بثمن إلى أجل فللشفيع الأخذ بالثمن إلى ذلك الأجل إن كان مليًا، أو ضمنه ثقة ملي، وقال (ش) و(ح): له تعجيل الثمن ويأخذ، أو الانتظار حتى يحل الأجل فيعطى ويأخذه لا يأخذ بالمؤجل. لنا: أنه يأخذ بمثل الثمن جنسًا ومقدارًا فكذلك تأجيلًا، ولأن للأجل قسطًا من الثمن، فلما وجب الأخذ بالمقدار المعين في العقد وجب الأخذ بالمؤجل لينضبط المقدار لأنه لو أخذ بالحال أضر به فكان فيه رفع الضرر بالضرر بزيادة الثمن، والشفيع لا يزاد عليه في الثمن. احتجوا بأن الثمن في ذمة المشتري للبائع، ومن له ثمن في ذمة لا يتمكن أحد من نقله إلى ذمة أخرى إلا برضاه، ففي التخيير نفي الضرر عن الجميع: البائع والمشتري والشفيع، ولأن الأجل ثبت للبائع بالشرط، فلا يستحقه غير المشترط، ولأن البائع إنما رضي بذمة المشتري فلا يلزمه غيرها. والجواب عن الأول: أن البائع لما باع ما فيه الشفعة دخل على الانتقال مع أنا لا ننقل حقه، بل حقه في ذمة المشتري، وحق المشتري في ذمة الشفيع. والجواب عن الثاني: أن الشرط ينتقل لمن له الملك بدليل الوارث ينتقل له البيع بالثمن المؤجل. والجواب عن الثالث: أنه رضي بذمة الشفيع قبل العقد. (تفريع) في الكتاب: إن رضي البائع فابتاع الشفيع امتنع لأنه فسخ دين ما لم يحل في دين، وإن عجل الشفيع الثمن للمبتاع جاز، لأن الأجل حق للمشتري فله إسقاطه وليس عليه هو تعجيله للبائع توفية بالعقد، ولا للبائع منعه من قبض الدار، قال ابن يونس: قال أشهب: إن لم يكن مثال المشتري في الملاء أتى بحميل مثل المشتري توفية بمصلحة البائع، ومنع محمد إذا كان مليًا ثقة لحصول المقصود، وإن اتفقا في العدم فامتنع المشتري من التسليم إلا بحميل محتجًا بحميل البائع بعدمه فلا حجة له، لأن الأصل: عدم ذلك، وإن كان أعدم منه أتى بحميل في مثل عدم المبتاع أو أملى لأنه الصفة الواقعة في العقد، وقال محمد: إن كان الشفيع عديمًا لا شفعة له إلا بحميل ثقة، كان المبتاع عديمًا أم لا، صونًا لملك المشتري عن الضياع، لأن عدمه لا يخل بملكه ولو، اشترى إلى أجل بحميل، والشفيع أملى منه: قال أشهب: إن لم يأت بحميل أو رهن مثله فلا شفعة، ولا يفيد رهن فيه وقايل مثل الأول لأنه الواقع في العقد، ولو كان برهن وحميل فلا بد منها لأنهما الواقعان في العقد، ولأشهب: إن كان أملى من الحميل والغريم أخذ بغير رهن وحميل لحصول مقصود ضبط المالية، قال محمد: والأول أولى عندنا، قال عبد الملك: إن قام الشفيع بعد حلول الدين ودفع الثمن استؤنف للشفيع مثل أجل المشتري، لأنه صفة العقد؛ فإن كان ثقة دفع إليه وإلا فحميل ثقة؛ فإن عجز ولم يكن ثقة أبطل السلطان شفعته، وإن وجد ثقة بينه وبين حلول أجل الثمن أو بعده فلا شفعة لعجزه عن الثمن إذا أوقفه السلطان، وقال أصبغ: إذا قدم بعد حلول الأجل فلا يأخذ إلا بنقد، لأن الأجل بطل، وصار الثمن حالًا والأول قول مالك وهو أصوب لينتفع الشفيع بالأجل كما انتفع المشتري، وإن اشترى بدين له على البائع إلى سنة أخذ بقيمة الدين عرضًا يدفعه الآن لأن الدين عرض من ذوات القيم، وذلك إن لم يقم حتى حل الأجل، قاله عبد الملك، وقاله سحنون: إلا أنه قال يقوم الدين بعرض نقدًا، ثم يقوم العرض بعين ثم يأخذ بذلك، وقال مالك: لا يأخذ إلا بمثل ذلك الدين، لأنه الثمن، ولأنه لا قيمة للنقدين بل في العروض، قال محمد: فلو اشترى به بعد حلوله لم يأخذ إلا بذلك القدر بعينه لأنه الثمن؛ فإن اشترى بكتابة مكاتب: ففي كتاب محمد: يأخذ بقيمة الكتابة عرضًا يقوم على أنه يعجز أو يؤدي؛ فإن عجز فهو رقيق للبائع، لأن الرقبة عوض الكتابة، قال أشهب: إن اشتراه بعرض موصوف أخذ بقيمته إلى أجله على مثل من هو مثله في يسره وعسره ولدده، ويمتنع أخذه قبل معرفتهما بالقيمة لا كبيع مجهول قال محمد: وهذا غلط بل بمثل العرض إلى أجله، وإنما يأخذ بالقيمة نقدًا إذا اشترى بعرض معين لتعذر المثل ولأنه إذا استحق العين قبل قيام الشفيع انتقض البيع، وفي استحقاق الموصوف لا ينتقض والشفعة قائمة، قال اللخمي: إذا اشترى بثمن إلى أجل أو أخذه من دين مؤجل فثلاثة أقوال: يأخذ بمثل ذلك مؤجلًا في الوجهين، قاله ابن القاسم في المدونة: وبالقيمة في الوجهين، وبمثله إن كان ثمنًا، وبقيمته إن أخذه في دين، قاله عبد الملك وسحنون، لأن الأجل صفة الثمن. فرع: في الكتاب: إذا اشترى حصتين من دارين في صفقة وشفيع كل دار على حدة: فسلم أحدهم فللآخر أن يأخذ شفعته في التي هو شفيعها دون الأخرى لعدم ضرر التفريق بينهما، وإن اشترى ثلاث حصص في صفقة من دار أو دور في بلد أو بلدين من رجل أو رجال، وشفيعها واحد فليس له إلا أخذ الجميع أو الترك نفيًا لضرر التفريق، وكذلك إن اشترى من أحدهم حصته في نخل، ومن الآخر حصته في قربة، ومن الآخر حصته من دار في صفقة، أو باع ذلك كله وشفيعه واحد، ولو ابتاع ثلاثة من واحد أو من ثلاثة في صفقة والشفيع واحد: فليس له الأخذ من أحدهم دون الآخر بل الجميع أو يترك، وقاله (ح) خلافًا لـ (ش). لنا: أنه تفريق الصفقة فيمتنع للضرر، إحتج، بأن عقدهما مع المشتري كالعقدين فلا تفريق، والجواب: لا نسلم بل صفقة واحدة، ولو اشترى حصة ثلاثة في ثلاث صفقات فللشفيع أن يأخذ بأي صفقة شاء لعدم الضرر؛ فإن أخذ الأول لم يشفع معه المبتاع لأنه أجنبي فيها، أو الثانية فله فيها بقدر صفقته لتقدم شركته عليهما، أو الثالثة، استشفع بالأولى أو الثانية، وإن ابتاع ما هو شفيعه مع شفيع تحاصا فيه بقدر حصتهما يضرب فيه المبتاع بقدر نصيبه من الدار قبل الشراء ولا يضرب بما اشترى، وإذا حضر بعض الشفعاء، فقال: آخذ حصتي، فإذا قدم أصحابي فإن أخذوا وإلا أخذت حصتهم منع، بل يأخذ الجميع أو يترك نفيًا لضرر تفريق الصفقة؛ فإن سلم لم يأخذ مع أصحابه لإسقاط حقه، ولهم أن يأخذوا الجميع أو يتركوا؛ فإن سلموا إلا واحد، قيل له: خذ الجميع أو أترك، وإذا أخذ الحاضر الجميع شاركه الغائب إذا قدم بقدر ما كان له؛ فإن أخذ بعض القادمين وأبى البعض، لم يكن للآخر أخذ حصته فقط، قال صاحب التنبيهات: قوله: في حصص ثلاثة: نخل وقرية ودار، قال أشهب: هذا إذا كانوا متفاوضين يعني المشترين وإلا فليأخذ ما شاء لأنه لا ضرر على المشتري فيما يأخذ من الآخر، وحمل الباجي قول أشهب على التفسير، قال: وإلا فلا وجه لثبوت الشفعة، وحمله غيره على الخلاف، قال التونسي: إذا اشترى اثنان شقصًا من رجل: قال ابن القاسم: ليس له الأخذ من أحدهما بل منهما أو الترك نظرًا لاتحاد البائع، وقال أشهب: له الأخذ من أحدهما لأنه لا ضرر على أحدهما بل منهما في الأخذ من الآخر ولا منه، قال: وقول أشهب: إلا أن يكونا متفاوضين، ولو أخبر أحدهما أنه اشترى الجميع فسلم له، ثم إنه اشترى مع غيره، قال ابن القاسم: لا يلزمه التسليم وله أخذ البقية، لأنه يقول: إنما تركت لمن يشافعني وأشافعه، وأما من يشافعه دوني فلم أترك له، قال: وهذه العلة توجب أن من باع لرجلين أنهما يتشافعان دون بقية الورثة، وأنهما لهما أن يحلا محل البائع منهما، وعن أشهب: أنهما كأهل سهم واحد يتشافعان دون بقية الورثة، وعن أشهب: أنه يلزمه ما سلم لمن سمي، ثم قال: ويكون من أخذ منه شريكًا للذي سلم له إن شاء أن يلزم ما أخذ بالقيمة، قال محمد: إذا كانا متفاوضين، قال التونسي: جعل أشهب لمن علم به كتسليمه نصف المشتري شائعًا فذلك لازم له وهو الباقي بين الشريكين إن رضيا، وإن قال: أنا آخذ الجميع أو أترك فذلك لهما للضرر الداخل عليهما، وقول ابن القاسم بين، لأنه إنما سلم لمن ظن أنه اشترى الجميع، فلما تبين أن غيره اشترى كان له أخذ ما لم يسلمه وهو نصف الأخذ وله الرجوع في نصيب هذا للضرر الداخل عليه في تفريق الصفقة؛ فإن قيل: اشترى النصف فسلم فظهر أنه اشترى الجميع، ففي كتاب محمد: يلزمه التسليم ويأخذ النصف الآخر إن رضي، قال: والأشبه: أن له أن يأخذ، لأنه يقول: كرهت أن أبقى شريكًا مع البائع، فأما إذا باع الجميع فأنا آخذ، وهو ظاهر المدونة، وإذا سلم ولم يذكر له أخذ لزمه، عرف الثمن أم لا، وإذا أخذ لما سمي له أخذ فوجد غيره لزمه، لأن الظاهر من أمره أنه لما أخذ فقد رغب في الشفعة ولم يقصد الأخذ ممن سمي غيره، قال: وفيه نظر إلا أن يكون معنى الأخذ أنه أراد نفسه لا رغبة فيمن سمي له؛ فإن أخذ قبل معرفة الثمن فهو فاسد؛ فإن قيل له: بدنانير فوجده بعرض لزمه التسليم لأنه إنما يدفع دنانير إلا أن تكون قيمة العرض أقل مما سمي له من الدنانير، وكذلك إذا قيل: بدنانير فوجده بقمح أو زيت فله الأخذ لأنه يقول: كرهت غرم مثل القمح لأنه أثقل علي، وكذلك إذا قيل: بقمح فوجده بدنانير أو قمح فوجده زيتًا لأن الزيت اخف من كيل القمح، وخالفه ابن القاسم في ذلك دون أشهب؛ فإن قيل: بعرض فوجده دنانير لزمه التسليم إلا أن تكون الدنانير يسيرة لا تكون ثمن العرض، لأنه إنما سلم لتوهم الكثرة. فإن قيل: بقمح فأخذ جاز.، وإن لم يصف القمح؛ فإن لم يجد وسطًا أو دون الوسط لزمه وإلا خير، ولا يلزمه برضا المشتري بالوسط لكراهة المنة عليه، ولا يجوز الأخذ قبل معرفة القيمة للبناء الذي أحدثه في الشقص، وأجيز قبل معرفته بقيمة السلعة التي اشترى بها الشقص إذا رآها، لأن الجهالة بالقيم لا تبطل البيع لأنها رغبات الناس خارجة عن السلع، قال: والأشبه: المنع لأنه مشتر للشقص بقيمة مجهولة، قال ابن يونس: إذا سلم أحدهما على سبيل الهبة أو الصدقة على المبتاع، قال ابن حبيب: ليس للآخذ إلا بقدر سهمه، أو تركًا للشفعة فللمتمسك أخذ الجميع للقادم الجميع ليس له ذلك إلا برضا القادم؛ فإن رضي ثم قدم ثالث فما تبرع به الأول للثاني مما لا يلزمه بيع يأخذه الثالث من الثاني بالشفعة إلا أن يشركه الثاني فيه بقدر حقه من الشفعة، قال اللخمي: إذا طلب الشفيع جميع الصفقة وقال المشتري: لا أسلم إلا نصيبك: قال أشهب: له الأخذ بجميع ذلك النصيب، وقال ابن حبيب: إن أراد سقوط حقه وجه المشتري لم يشفع إلا بنصيبه، أو كراهة الأخذ أخذ جميع النصيب، وفي مختصر الوقار: ليس لمن يجز إلا نصيبه وهو أقيسها لأن الذي كان له من الشفعة فضلها، والفاضل لا شيء له فيه، وإذا أسقط الآخر حقه فهو لمن تركه له، وإذا كانت الدار بين أربعة وباع اثنان نصيبهما صفقة للثالث أخذ الجميع دون نصيب أحدهما إلا أن يرضى المشتري لئلًا تتفرق صفقته، وإن كان البائع واحدًا والشفيع واحدًا والمشتري اثنان اشتريا صفقة واحدة لا يشفع من أحدهما عند ابن القاسم نظرًا لاتحاد الصفقة، وله عند أشهب وسحنون، لأن الأخذ من أحدهما لا يضر بالآخر، وإن اشترى رجل والشفيع واحد، والبائع اثنان، باعا نصيبهما صفقة ليس للشفيع إلا أخذ الجميع أو الترك، لضرر التفريق، وكذلك إن باعا نصيبهما من دارين أو دار أو بستان صفقة؛ فإن كانت شركة أحدهم في دار، والآخر في حمام، والآخر في بستان، فباعوا صفقة على القول بجمع السلعتين، والشفيع واحد: قال ابن القاسم: ليس له إلا أخذ الجميع أو الترك، وهو أحد القولين في الصفقة لمالكين، هل هي كالصفقة لمالك إذا عقد أحدهما عقدًا حلالًا والآخر حرامًا ما قيل: يفسخ العقدان، وقيل: الحرام فقط، فعلى هذا يجوز الاستشفاع من أحدهما دون الآخر، وإذا استحق أحدهما وهو وجه الصفقة لا يرد المشتري، وعلى القول بأخذ الجميع يقدر في فساد أحدهما الآخر، وإذا استحق الوجه رد، وكونهما كالعقدين أحسن، وإن كان الشفعاء ثلاثة فأشفع أحدهم في الدار والآخر في الحمام والآخر في البستان جاز، لأنه لم يبق في يد المشتري شيء. تمهيد في الجواهر: إذا اتحدت الصفقة والشفيع لا ينظر إلى تعدد البائع والمشتري والأشقاص، بل ما أخذ الجميع أو تركه، وإن اتحدت الصفقة والبائع والمشتري وإن تعدد الشفيع، وقال سحنون: وأشهب: إذا تعددت الأشقاص والمشترون واتحد الشفيع فله الأخذ من أحدهم وإن اتحدت الصفقة، وقاله ابن القاسم ثم رجع عنه، ولو تعددت الشفعاء والأشقاص لكان لكل واحد أخذ ما هو شفيع فيه خاصة. فرع: في النوادر: قال ابن القاسم: إن قدم الغائبون وقد أخذ الحاضر الجميع دخلوا معه بقدر سهمانهم، قال أشهب: ويخيرون في العهدة بين الحاضر لأنه أخذ لنفسه، أو بين المأخوذ منه ولا تكتبوها عليهما؛ فإن أبى بعضهم فللآخرين بقدر حصصهم من حصص من أخذ؛ فإن أبوا إلا واحدًا نصيبه مثل نصيب الآخذ: فالمأخوذ بينهما شطران، قال أشهب: ويخير في العهدة كما تقدم، قال عبد الملك: فإن لم يقدم إلا واحد فليس له بقدر حصته من حصص أصحابه، لكن نصف ما أخذت إن كان نصيبه مثل نصيبك، قال ابن القاسم: إذا ساوى نصيب الأول الثاني واقتسما الشفعة نصفين فقدم ثالث له مثل أحدهما أخذ ثلث ما في أيديهما فيصير لكل واحد ثلث، قال أشهب: ويخير في العهدة بين المشتري الأول والشفيع الأول أو هما، وإن شاء أخذ ثلث ما بقي في يد أحدهما وترك ما في يد الآخر، وليس له هاهنا عهدة على المشتري الأول لأنه ليس له أن يأخذ منه بعضًا ويدع بعضًا، بل عهدته على من أخذ منه إن كان الأول دون الثاني، وإن أخذ من الثاني خاصة فله العهدة على أي الشفيعين شاء؛ فإن قدم رابع له مثل أحدهم فله أخذ ربع ما بيد كل واحد ويخير في العهدة بين المشتري الأول والآخرين، أو عليه وعلى الثاني، أو على جميعهم، وإن شاء أخذ ربع ما في يد أيهم شاء وترك غيره، ولا عهدة له على المشتري، بل المأخوذ منه إن كان الأول، وإن كان الثاني كتب ذلك على أي الشفيعين الأولين شاء، وإن أخذ من الثالث كتب على أي الشفعاء الثلاثة شاء. فرع: قال: إذا حضر أحدهم فأخذ الجميع وباعه من أجنبي، ثم قدم الشفيع: قال سحنون: له أخذ نصف هذا الشقص من المشتري الأول بنصف الثمن، والنصف الآخر من المشتري من الشفيع بالذي اشتراه به هذا الثاني، قال محمد: فإن كان ذلك في صفقات فللحاضر الأخذ بأيهما شاء؛ فإن قدم ثان شركه فيها وكان أخذ بقية الصفقات أو ما شاء منها، مثل كون الشفعاء ثلاثة، والصفقات ثلاثة فأخذ الحاضر الصفقة وهي ثلث ربع وسلم غيرها، فللمشتري الدخول معه إلا بالصفقتين الأوليين، وذلك ثلثا الربع، وللشفيع ربع كل ما يقسم بينهما، فهذه الصفقة وهي ثلث الربع خمسة أجزاء؛ فإن قدم فإن سلم للمشتري ما سلم له الأول كان ربع الصفقة للمبتاع، وثلاثة أرباعها من الشفيعين؛ فإن لم يسلم له الثاني شيئًا فللثاني أخذ الصفقتين الأوليين وحده، وعهدتهما على المشتري، ثم له الدخول مع الأول في الصفقة الأخرى وهي ثلث الربع، يدخل فيها الثاني بخمسة أثمانها وللأول ثلاثة أثمانها، لأن الأول له الربع وهو ثلاثة أجزاء، وللثاني الربع وهو ثلاثة، وله ثلث الربع بالصفقتين اللتين أخذها هو خاصة التي سلمها الأول؛ فإن قدم ثالث فله نصف الصفقتين اللتين سلمهما الأول فتصير له أربعة، وللثاني أربعة وللأول ثلاثة. فيقسمون الربع وهو الصفقة الثالثة على أحد عشر جزءًا، للأول ثلاثة، ولكل واحد من هذين أربعة. فرع: قال: قال ابن القاسم: ثلاثة بينهم أرض باع أحدهم فلم يعلم الباقيان فلم يقوما بالشفعة ولم يفت وقتها حتى باع أحدهما، فالشفعة في مبيع الأول، فلا يبطلها بيعه؛ فإن ترك البائع الثاني الشفعة مع الشريك الذي لم يبع فالشفعة كلها للثالث المتمسك بحظه فيما باع الأول والثاني؛ فإن سلم ما باع الأول وطلب مبيع الثاني صار المشتري من البائع الأول شفيعًا مع الثالث الذي لم يبع حظه في مبيع الثاني لينزله منزلة بائعه، إذ لم يؤخذ منه بالشفعة فصار شريكًا للبائع الثاني ولصاحبه الذي لم يبع، فباع الثاني حين باع، والمشتري من البائع الأول شريك تجب له الشفعة، وقال (ش): لا يجوز أخذ بعض الشفعة، وإن كانا حصتين من دارين، وإذا باع ثم باع من المشتري الأول، قال (ش): للشفيع الأخذ بأحد العقدين أو كليهما، وقال (ح): لا يأخذ الصفقتين بل بالأولى ونصف الثانية، لأن الأول صار شريكًا، وإذا باع من رجلين: قال (ش): له الأخذ منهما ومن أحدهما إذ لا تفريق على أحدهما في صفقته، وقال (ح): يجوز ذلك بعد القبض ويمنع قبله، وإن باع شريكان لرجل فله أخذ نصيبهما ونصيب أحدهما. قاله (ش): لأن العقد في أحد طرفيه عاقدان فجاز تفريقه كتعدد المشتري، وقال (ح): يمتنع لضرر تفريق الصفقة، قال (ش): ومتى سلم أحدهما أخذ الثاني الجميع، ولا يأخذ بقدر حصته، وإن حضر أحدهم وغاب غيره أخذ الحاضر الجميع ولا تفرق الصفقة قاله (ش)؛ فإن عفا الحاضر فعلى الغائب إذا قدم أخذ الجميع، قاله (ش)، وقال وهو و(ح): إذا كان المشتري شفيعًا وهم ثلاثة اقتسما المبيع نصفين، قال القاضي في الأشراف: أخذ الثلاثة الشركاء من آخر حصته فالمبيع بين الذي لم يبع وشريك المشتري إن طلبت الشفعة على قدر أملاكهما، وقال بعض الشافعية: جميعه للشريك الثالث، لنا: قوله عليه السلام: (الشريك شفيع) وقياسًا على ما إذا كان المشتري أجنبيا. فرع: في الكتاب: قال البائع الثمن مائتان، وقال المشتري: مائة، وقال الشفيع: خمسون أو لم يدع شيئًا؛ فإن لم تفت الدار بطول الزمان أو هدم، أو تغير المساكن، أو بيع، أو هبة، أو نحوه، وهي بيد البائع أو المبتاع، صدق البائع ويترادان بعد التحالف، وليس للشفيع أن يقول: آخذ بالمائتين، ولا يفسخ البيع لأنه لا شفعة حتى يتم البيع فتصير العهدة على المبتاع، وهاهنا على البائع، وإن تغيرت بما تقدم وهي في يد البائع صدق مع يمينه، وأخذها الشفيع بذلك، في التنبيهات: قوله: يصدق البائع، يريد: ويتحالفان ويتفاسخان، وقوله: بطول زمان، قال بعضهم: يدل على أن حوالة الأسواق في البيع فوت في اختلاف المتبايعين، كما قال في كتاب محمد، خلاف قوله في المدونة، وقد يقال: إن المراد طول تتغير في مثله الدار وتنهدم لضعف بنائها، وتخصيصه بتغييرها بيد المشتري، قالوا: لو تغيرت بيد البائع تحالفا وتفاسخا، قال أبو محمد: ولو تغيرت بيد البائع تحالفا وتفاسخا، قال أبو محمد: ولو تغيرت بيد البائع بهدم أو بناء نظر إلى قيمة الدار مبنية ومهدومة، ولا ينقص من المشتري، ويتحالفان، ويتفاسخان، ويغرم المشتري للبائع النقص من الثمن الذي أقربه؛ فإن حلف أحدهما ونكل الآخر لزمه ما حلف عليه صاحبه. فرع: في الكتاب: لا شفعة في هبة الثواب إلا بعد العوض حتى يتحقق البيع، قال اللخمي: فاتت الشفعة أم لا، وتجب قبل الثواب وقبل الفوت لأن الموهوب بالخيار بين التمسك والرد، واختلف في الشفعة بعد الفوت وقبل الثواب: نفاها ابن القاسم حتى يثبت أو يقضي بها عليه ويغرم، قال أشهب: إذا فات الشقص وجبت الشفعة بالقيمة، والشفعة إذا أثاب قبل الفوت بمثل الثواب إن كان عينًا أو مكيلًا أو موزونًا قل أو كثر، وإن كان عرضًا فبقيمته؛ فإن أثاب بعد الفوت فبمثله عند ابن القاسم إن كان عيناَ، أو بمثل قيمته إن كان عرضًا، قلت القيمة أو كثرت إن كانت الهبة قائمة، قال أشهب: بالأقل من قيمته أو قيمة الهبة لأن الفوت عنده من العين، ولا يجبر الواهب على قبول العوض؛ فإن كانت قيمة الشقص أقل لم يكن عليه غيرها، أو العرض أقل لم يكن عليه غيره، كمن دفع عرضًا عن دين فيه هضم من الدين؛ فإنه لا يبيعه مرابحة بذلك الدين قال: والقياس الأخذ بالأكثر من قيمة الهبة، أو قيمة الثواب؛ فإن كانت قيمة الثوب أكثر، قال: هو الذي كان يرجو مني ولمثل هذا وهب، أو القيمة أقل قال: إنما أخذ ذلك بدينه علي وهي القيمة، ولولا ذلك لاستوفيت منه القيمة عينًا إلا أن يعلم أن الموهوب له مالك، وإن أخذ ذلك على وجه التخليص منه أو يرى أن قيمته أقل بالشيء الكثير مثل أن تكون قيمتها مائة، وقيمة الثواب عشرين، فاختلف هل يشفع بعشرين أو تسقط الشفعة ويغلب حكم الهبة بغير عوض كالموصي بشقص أن يباع من فلان بعشرين وقيمته مائة، وعكسه أن يهبه عبدًا ويثيب شقصًا؛ فإن كان الثواب قبل فوت العبد أخذ بقيمة الشقص، وعلى قول أشهب بالأقل، والقياس بالأكثر كما تقدم. فرع: في الكتاب: إذا وضع البائع عن المشتري من الثمن بعد أخذ الشفيع أو قبل؛ فإن صلح ما بقي ثمنًا يتغابن بمثله وضع ذلك عن الشفيع، لأن ما أظهر أولا كان لقطع الشفعة وإلا لم يحط وهو هبة للمشتري، وقال في موضع آخر: إن حط عن المبتاع ما يشبه حط البيع وضع عن الشفيع وإلا فلا. في النكت: قوله قال في موضع: ليس اختلافًا، قال التونسي: جعله مثل ما إذا أشركه لا يلزمه أن يحط عن شريكه ما حط البائع عنه مما يشبه أن يحط في البيع، بخلاف بيع المرابحة والتولية، ولعله فهم في الشريك أنه أراد أن يجعله محله، وإلا فما الفرق إلا أن يرى أن ذلك في الشركة موجب الحكم، رضي المشتري أم لا، كأهل سوق حضروا فاشترى واحد منهم سلعة من سلع السوق فإنهم كلهم شركاء فيها، قال ابن يونس: قال محمد: القياس: أن ما وضع من قليل أو كثير وضع عن الشفيع، كما لو باعه ابتداء بما لا يباع بمثله على التكايس صلة ومعروفًا: فالشفيع أولى بذلك، وقاله (ح)، وقال (ش): لا يوضع عن الشفيع شيء، لأنه بيع جديد لأن المقصود نفي الضرر عن الشفيع بدفع الشركة، وعن المشتري بأن لا يغرم شيئًا لقوله عليه السلام: وهو أحق بالثمن، فإذا حط علمنا أن الذي بذله ليس ثمنًا، أما إذا كان لا يشبه علمنا أن الحطيطة هبة، قال ابن القاسم: إن حابى في مرضه فالمحاباه في ثلثه، ويؤخذ بذلك الثمن، وكذلك الصحيح إلا أن لا يصلح لقلته ثمنًا فلا شفعة صحيحًا أو مريضًا. فرع: في الكتاب: إذا قاسم المشتري فللشفيع الغائب نقض القسمة كما لو نقض البيع، ولو بنى بعد القسم مسجدًا هدمه وأخذه لتقدم حقه، وكذلك لو وهب أو تصدق به والثمن للموهوب له أو المتصدق عليه، لأن الواهب علم العاقبة فهو واهب للثمن. وفي النكت: إنما قال: ينقض القسم إذا وقع بغير حاكم، أما مع الحكم فهو ماض، ويأخذ الشفيع ما وقع له في القسم، قال ابن يونس: قال سحنون: ليس له رد القسم ويأخذ الشفيع ما وقع للمبتاع خلافًا لابن القاسم، وقوله: كأنه وهب الثمن، هو بخلاف الاستحقاق، وقال أشهب: الثمن للواهب والمتصدق كالاستحقاق، واختاره محمد وسحنون، لأن عليه يكتب العهدة، ولو جعلته للموهوب لكانت العهدة عليه. فرع: في الكتاب: إذا تكررت البياعات أخذ بأي صفقة شاء ونقض ما بعدها لتقدم أخذه عليها، وإن أخذ بالأخيرة ثبتت البياعات كلها، وكذلك إن بيع على المشتري في دين في حياته أو بعد موته، قال ابن يونس: إن أخذ من الأول كتب العهدة عليه ودفع من الثمن للثالث ما اشتراه به، لأن له المنع من التسليم حتى يقبض ما دفع؛ فإن فضل شيء فللأول، وإن فضل للثالث شيء من صفقته رجع به على الثاني، وله حبسه حتى يدفع إليه بقيمة ثمنه، ثم يرجع الثاني على الأول بتمام ما اشترى به الشقص منه، وإن أخذها من الثاني كتب العهدة عليه، ويدفع من ثمن الشقص إلى الثالث ما اشتراه به، وإن كان فضل فللثاني، وإن فضل للثالث مما اشتراه به شيء رجع به على الثاني، ولا تراجع بين الأول والثاني لتمام بيعهما، وإن أخذ من الثالث فالعهدة عليه، وتقرر ما قبله في شرح الجلاب إذا بيع مرارًا وهو حاضر عالم ولم يقم حتى يرد البيع سقطت شفعته في البياعات كلها إلا من آخر بيع، أو حاضر غير عالم أو غائب خير فيها، قال اللخمي: فإن كان العقدان بيعًا ونكاحًا وتقدم البيع: خير بين الأخذ من الزوج بالثمن، ويرجع الزوج على الزوجة بقيمة الشقص، ولا يفسخ النكاح، أو يأخذ من المرأة بقيمة الشقص وتكتب العهدة عليها، وإن تقدم النكاح وباعت المرأة أخذ من الزوجة بقيمة الشقص ويفسخ البيع، أو من المشتري بالثمن وتكتب العهدة عليه، وإن كان نكاح ثم خلع أخذ من المرأة بقيمته يوم النكاح، ويرجع الزوج عليها بقيمته يوم النكاح، ويرجع الزوج على الزوجة بقيمة الشقص ولا يفسخ، أو يأخذ من المرأة بقيمته الشقص ويكتب العهدة عليها، وإن تقدم النكاح وباعت المرأة أخذ من الزوجة بقيمة الشقص، ويفسخ البيع، أو من المشتري بالثمن ويكتب العهدة عليه، وإن كان نكاح ثم خلع، أخذ من المرأة بقيمته يوم النكاح ويرجع الزوج عليها بقيمته يوم الخلع، وإن كان بيع ثم هبة أخذ من المشتري، واختلف لمن يكون الثمن: فعند ابن القاسم: للموهوب فرع مرتب قال صاحب النوادر: في المجموعة: إذا اشترى شقصًا بمائة، ثم باع نصفه بمائة: فللشفيع أخذ الشقص كله من الذي اشتراه أولا بمائة، أو أخذ نصفه من الثاني بمائة ونصفه من الأول بخمسين. فرع: قال: قال أشهب: لو قال الشفيع: أنا آخذ بالصفقة الأولى وأجيز بيع الثاني وآخذ الثمن: امتنع، لأنه ربح ما لم يضمن إلا أن يكون الشفيع أوجبها على نفسه قبل بيع الأول وأشهد، فيخير في البيع الثاني في إجازته وأخذ الثمن وفسخه وأخذ الشقص، ولا له دفع ما اشتراه الأول به إليه إلا ما فضل عما أبرأه الآخر اختار الشقص أو الثمن، ولا له الأخذ بالآخر إن أخذ بالأول فرع: في الكتاب: إذا زاد المبتاع البائع في الثمن فنقد الثمن فالأخذ بالثمن الأول لأنه بيع تعين، قال ابن يونس: قال أشهب: للمبتاع الرجوع على البائع بما زاد بعد أن يحلف: ما زاده إلا حذارًا من الشفعة وإلا فلا رجوع له، وقال عبد الملك: كذلك في الوضيعة، وأما في زيادة المشتري للبائع: فقال عبد الملك: هي للشفيع فإن شاء أخذ بما زاد أو سلم، ولا يتهم المشتري أن يزيد لإصلاح البيع، قال اللخمي: لا اعلم لقول عبد الملك وجهًا لأن المشتري في مندوحة عن تلك الزيادة، وقد استحق الشفيع الأخذ بالثمن الأول إلا أن يعلم أنه لو لم يزده لادعي عليه ما يفاسخه به البيع. فرع: في الكتاب: إذا أقال المشتري: للشفيع نقض الإقالة والأخذ، وليس له الأخذ بعهدة الإقالة والإقالة بيع حادث في كل شيء إلا هاهنا. في التنبيهات: قال ابن دينار: إذا ثبت الإقالة للشفيع الأخذ من المشتري بعهدة البيع، ومن البائع بعهدة الإقالة لأنهما يتهمان على حل البيع لإبطال الشفعة، وفي النكت: قال محمد: إنما لم يجعل مالك الإقالة في الشفعة بيعًا لاتهامهما في نقض البيع فرارًا من الشفعة، فجعل الشفعة في البيع الأول الثابت، وترك الإقالة للشك، قال أشهب: سواء كان البائع المستقيل أو المشتري، ولو سلم الشفيع الشفعة ثم استقال المشتري فأقاله البائع: قال محمد: للشفيع الأخذ من البائع لانقطاع التهمة عنه، فتكون الإقالة بيعًا كما لو ولاه غيره، للشفيع الشفعة على من شاء منهما، قال أشهب: القياس: إذا استقال البائع المشتري فأقاله بغير زيادة ولا نقصان في الثمن من قبل تسليم الشفيع الشفعة: أن للشفيع الأخذ ممن شاء منهما، ولكن الاستحسان فيه: أن لا يكون له الأخذ إلا من المشتري لأنه يترك فرارًا، وأما الإقاله بزيادة أو نقصان فله الأخذ من أيهما شاء لأنهما بيعان لتغير الثمن، قال أشهب: ولو قيل: يأخذ في الإقالة بلا زيادة ولا نقصان صح، قال ابن يونس: قال عبد الملك: إن رأى أن الإقالة لقطع الشفعة أخذ بعهدة الشراء، أو رأى أن الإقالة لوجه الصحة فهو بيع حادث يأخذ بأيهما شاء، ولمالك في بطلان الإقالة والعهدة على المشتري، أو تصح ويخير فيهما، قولان، وفي الجلاب: إذا استقال المشتري لا تسقط الإقالة الشفعة، وهل عهدته على المشتري والإقالة باطلة، أو يخير بين البائع والمشتري؟ روايتان، قال شارح الجلاب: لأن العقد أثبت حقه على المشترى، فالإقالة بعد ذلك لا تؤثر، وليس له الأخذ بعهدة الإقالة لأنها ليست بيعًا هاهنا لاتهام المشتري في الهروب من العهدة، قال الأبهري: معنى هذه المسألة: إذا قصد بالإقالة قطع الشفعة فالإقالة باطلة، ويأخذ من المشتري والعهدة عليه، وأما أن لم يرد بها ذلك صحت وأخذ إما بالصفقة الأولى والعهدة على المشتري أو بالثانية والعهدة على البائع، لأنه صار مشتريًا؛ فإن سلم الشفيع شفعته صحت الإقالة، وتردد الروايتين على صحة الإقالة وعدمها، ويأخذ في الشركة والتولية كما يأخذ في ابتداء البيع. نظائر: قال أبو عمران: الإقالة بيع إلا في ثلاث مسائل: في الشفعة، والمرابحة والإقالة في الطعام. فرع: في الكتاب: إذا لم يحضر الشفيع الثمن انتظر إلى ثلاثة، أيام، قال التونسي: اختلف في تأخير المشتري، فظاهر المدونة لا يؤخر في النقد، وعنه: يؤخر إلى الثلاث، وإذا تلوم في النقد فلم يأت: قال أشهب: يباع الشقص وغيره في الثمن، وقيل: يرجع إلى ربه، والأشبه تخيير المأخوذ منه إن شاء آخره على أخذ الثمن منه لأنه قد اشترى منه فهو مطلوب بالثمن، وإن شاء لم يرض بالبيع منه، وإنما له الأخذ بالشفعة بشرط مجيئه بالثمن في هذه المدة، وهي مدة التلوم ثلاثًا، قال ابن يونس: قال محمد: إنما يؤخر إلى الثلاث إذا أخذ، أما إذا وقفه الإمام: فقال: أخروني لأنظر في ذلك، فلا بل يأخذ شفعته في مقامه، وإلا فلا شفعة له، وقال مالك: يؤخره الإمام إلى الثلاث ليستشير وينظر، قال محمد: وإن وقفه غير الإمام فذلك بيده حتى يوقفه الإمام، وإذا أخذ وأخر بالثمن فمضت الثلاث ولم يأت بالثمن فالمشتري أحق لعجز الشفيع، وإن أخذ أو أخر ليأتي بالثمن، ثم يبدو له ويأبى المشتري أن يقبله لزمه الأخذ، وإن لم يكن له مال بيع عليه ما شفع فيه، وحصته الأصلية، حتى يوفي المشتري إلا أن يرضى المشتري، بالإقالة، قال اللخمي: للمشتري القيام على الشفيع فيأخذ أو يترك، وإلا رفعه إلى السلطان فألزمه مثل ذلك، واختلف إذا كان الثمن مؤجلًا قيل: كالأول وقيل: يمهل إلى الثلاث، قاله مالك، وعنه إلى العشرة، وعن أصبغ: الخمسة عشر إلى العشرين بقدر الشقص وما يحتاج من جمع المال، والشهر إن رأى ذلك الحاكم، وإذا أخذ ولم يأت بالمال خير المشتري بين إمضاء الأخذ ويباع ذلك الشقص وغيره في الثمن، أو يرد، وكذلك إن شرط عليه الثمن لذلك الأجل ولم يزده عليه، أما إن شرط عليه: إن لم يحضره فلا شفعة فعجز وسلم لم يكن للمشتري أن يسلمه ليباع عليه في الثمن لسقوط الحق عنه بالتسليم، وفي الجواهر: لو طلب المهلة ليتروى، ففي وجوب إسعافه لذلك خلاف، ويملك الشفيع تسليم الثمن وإن لم يرض المشتري، ويقضي له القاضي بالشفعة عند الطلب، وبمجرد الإشهاد على الأخذ، وبقوله: أخذت وتملكت، ثم تلزمه إن علم بقدر الثمن، وإلا لم يلزمه، وفي النوادر: أجمع مالك وأصحابه أن عهدة الشفيع على المشتري، قال أشهب: وإليه يدفع الثمن إن كان المبتاع قد دفعه للبائع، وعلى المشتري قبض الشقص؛ فإن كان المشتري حاضرًا ولم يدفع الثمن دفع الشفيع الثمن للبائع، وعلى المشتري قبض الشقص للشفيع، وإن شاء الشفيع قبضه من البائع، والعهدة في ذلك كله على المبتاع؛ فإن غاب المبتاع قبل أن ينقد فمنع البائع الشقص لأجل الثمن: قال ابن القاسم: ينظر السلطان، وقال أشهب: إن عرفت غيبته كتب إليه أن يقدم ليكتب عليه العهدة، وإن بعدت قضي للشفيع بشفعته، وللبائع بقبض الثمن منه إن لم يكن قبضه، وإن كان البائع قد قبضه أخذه الإمام من الشفيع فوقفه للمبتاع، وكتب عليه العهدة؛ فإن قدم أشهد بذلك على نفسه؛ فإن مات فالعهدة على تركته، قال ابن حبيب: وإذا حكم على المبتاع بالشفعة فأبى من أخذ الثمن فأرى أن يحكم له بها، وتكتب العهدة على المبتاع، ويأخذ الثمن فيوفقه له، وقد برئ منه الشفيع، وفي الموازية: إن قبض المبتاع الشقص وسكنه، ثم مات وقام غرماؤه وقام البائع بالثمن وقام الشفيع: فالبائع أحق بالثمن من غرماء المشتري، قال محمد:، وإنما ينبغي أن يكون هذا في الفلس لا في الموت، قال محمد: ولو فلس المبتاع فالشفيع أحق بالشقص ويدفع الثمن للبائع لثبوت حقه بالعقد. فرع: في شرح الجلاب: إذا اشترى حظ ثلاثة رجال في ثلاث صفقات فللشفيع أخذ ذلك بأي صفقة شاء؛ فإن أخذ بالأولى لم يكن للمشتري الأول شفعة، لعدم بقاء شركته، أو بالثانية فالأول في الثانية وما بعدها بقدر حصته فيما اشتراه، أو بالثالثة استشفع بالأولى والثانية؛ فإن كانت الصفقة واحدة فليس له أخذ بعضهما لتضرر المشتري بتفريق الصفقة. فرع: في الكتاب: إذا أخذ ولم يقبض حتى انهدمت فالضمان من الشفيع لانتقال الملك. فرع: في الكتاب: لا يضمن المبتاع للشفيع ما حدث عنه من هدم أو حرق أو غرق أو ما غار من بئر أو عين، ولا يحط الشفيع لذلك شيئًا من الثمن لئلًا تتفرق الصفقة، ولا ضرر عليه لأنه يخير: إما يأخذ بجميع الثمن أو يترك، وكذلك لو هدم المبتاع البناء ليبنيه أو يوسع فيه: فإما أخذه مهدومًا مع نقضه بالثمن أو يترك لئلًا يتضرر المبتاع بغير عوض يحصل له، ولو هدم ثم بنى يأخذ الشفيع بالثمن وقيمة ما عمر، وإلا فلا يقام الضرر، ولو هدمها وباع النقض، ثم استحق رجل نصفها وقد فات النقض عند مبتاعه؛ فإن لم يجز المستحق البيع في نصيبه أخذ نصفها ونصف ثمن النقض بالاستحقاق، وله بقيتها بالشفعة؛ فإن أخذه قسم ثمن نصف الدار على قيمة نصف الأرض، وقيمة نصف النقض يوم الصفقة، ثم أخذ نصف الأرض بما ينوبه ولا ينظر إلى ثمن ما باع منه، وأما ما قابل ذلك من النقض فلا شفعة فيه لفواته، وثمنه للمبتاع، ولو وجد المستحق النقض لم يبع أو بيع وهو حاضر لم يفت، فله نصفه مع نصف العرصة بالاستحقاق، وباقيها بالشفعة، ولا يضمن المبتاع، في الوجهين هدمه، وإن امتنع من أخذ ما يستحق من الدار مهدومًا فله الرجوع على البائع بالثمن الذي باع به حصته، ولو هدم الدار أجنبي وأتلف النقض فلم يقم المبتاع حتى قيام المستحق واستشفع فله الشفعة فيما بقي بحصته بالتقديم، ثم يفض الثمن على قيمة ما هدم وما بقي فيأخذه بحصته، ثم يتبع المشتري الهادم بنصف قيمة ما هدم، ويتبعه المستحق بمثل ذلك، ولو ترك المبتاع للهادم قيمة ما هدم، فللمستحق طلب الهادم بنصف قيمة ذلك من النصف المستحق، وتسقط عنه حصة المبتاع، وإن كان الهادم عديمًا اتبعه المستحق دون المبتاع، ولا ضمان على الموهوب في الدار الموهوبة كالمشتري، ولو وهب الدار متباعها، ثم استحق نصفها أخذ باقيها بالشفعة، وثمن النصف المستشفع للواهب، بخلاف من وهب شقصًا ابتاعه وهو يعلم أن له شفيعًا قيمته للموهوب إذا أخذه الشفيع، ومن وهب أمة ثم استحقت بحرية أو أنها مسروقة، فما رجع به من ثمنها فللواهب دون الموهوب، قال التونسي: إذا باع النقض وكان قائمًا فأحسن الأقوال أنه لا شفعة إلا بأن ينقض بيع النقض ويأخذه، إذ هو قادر على ذلك، وليس له أخذ العرصة بما ينوبها من الثمن مع وجود النقض؛ فإن رضي المشتري بذلك: قيل: لا يجوز لأنه أخذ العرصة بثمن مجهول لما كان قادرًا على أخذ النقض؛ فإن عرف ما ينوب النقض من الثمن وما ينوب العرصة، قيل: لا يلزم ذلك البائع للنقض لأنه إنما رضي ببيع يرخص لبقاء الأصل، فإذا أخذ فلا ترضي بثمن النقض فالقول له؛ فإن رضي البائع للنقض بذلك قيل: ذلك جائز وهو بين، لأنه كمن راضاه على أخذ بعض ما له من الشفعة ويسلم بعضها فأما لو أجاز المستحق بيع نصيبه من النقض في نصيبه الذي استحقه، وأخذ النصف الآخر مع نصف العرصة بالشفعة دون الأنقاض يخير المشتري في النصف لمستحق من النقض؛ فإن قيل: لم جعلتم له الخيار وهو لو استحق عليه نصف النقض لم يكن له خيار؟ قلنا: لأن المستحق هاهنا لنصف النقض قادر على إجازة جملة المستحق، والمأخوذ بالشفعة إذا أخذ فليس له أخذ النقض كمن اشترى جملة سلعة بالصفة، ليس له إمضاء بعضها دون البعض إلا قول لأصبغ؛ فإن فات النقض في يد المشتري فله نصف ثمنه في النصف المستحق ويفض الثمن على قيمة القاعة يوم البيع، وعلى النقض منقوضًا ويحط من ذلك ما قابل النقض في نصف الشفعة، ويأخذ بالقاعة بما ينوبها وجعلت ذلك كسلعة جمعت مع النقض فتمضى بما ينوبها من الثمن، قال محمد: إنما يحسب الأقل مما أخذ من ثمن النقض، أو ما ينوب ذلك من الثمن، وفيه نظر، لأنه جعل المشتري إذا باع النقض بأقل مما ينوبه من الثمن منقوضًا كما إذا نقض عنده، فلما لم يحاسب بها إذا هلكت وكذلك إذا أخذ فيها من الثمن مثل نصف قيمتها قبل، وكان يجب إن باعه بأكثر مما ينوبه من الثمن أن يحط ذلك عن الشفيع أيضا، لأنه إذا لم يخسر لم يربح، وإنما ضمنه بن القاسم بقدر ما ينوبه من النقض، لأنه لو وهب النقض عنده فانتفع به الموهوب وأفاته فض الثمن، ولم يكن ذلك مثل هلاكها عنده، لأن هلاكها عند الموهوب بأمر من الله تعالى، ورأى أشهب أن ثمن الأنقاض يؤخذ بالشفعة لما كانت في حكم المبيع، وإنها لو هلكت بأمر من الله تعالى لأخذ الشفيع الثمن، وكذلك لو بناها بنقضها لكان عليه في النصف المستشفع قيمة البناء قائمًا، وحط عنه قدر ما ينوب النقض من العرصة يوم البيع، وأما في النصف المستحق فله قيمة البناء قائمًا، وعليه نصف قيمة النقض يوم بنائه، لأن ذلك اليوم أفاته، وإذا هدم الدار فبناها بنقضها فجاء مستحق لنصفها أخذ منه نصف قيمة النقض المستحق يوم بنائه، وقيل له: ادفع قيمة نصف البناء قائمًا؛ فإن امتنع: قيل للمشتري: ادفع إليه قيمة القاعة؛ فإن فعل فأراد أن يأخذ النصف الثاني بالشفعة فض الثمن على قيمة النقض منقوضًا وقيمة العرصة يوم البيع، يأخذ بذلك وبقيمة نصف البناء قائمًا على مذهب من رأى أنه إذا باع فإنه يستشفع، ولا تسقط شفعته وأما من قال: إذا باع الشقص الذي يستشفع بعد وجوب الشفعة سقطت شفعته له هاهنا، وإذا جنى على الدار رجل فهدمها، ثم لم يؤخذ، وجاء الشفيع فما قابل نصفه من ذلك اتبع به الهادم، وما قابل النصف المستشفع: فذكر في كتاب محمد: أن الشفيع إذا أخذ فض الثمن على قيمة النقض منقوضًا، وعلى قيمة العرصة، فيأخذ ذلك الشفيع بما ينوبه من ذلك، ويتبع به المشتري الهادم بقيمة ذلك؛ فإنها كالبيع سواء، ولا يشبه ذلك بالبيع لأن البائع إنما باع مهدومًا، وما أحدث هو من الهدم لا يضمنه فلم يحسب عليه، فالجاني هاهنا متعد في الهدم، وهو يتبع بما هدم قائمًا فكيف يربح المشتري؟ وأما محمد: فجعل الشفيع يأخذ بجميع الثمن إذا لم يقدر على الأخذ من الهادم وهو أبين لأنه إذا لم يقدر على الأخذ منه لم ينتفع المشتري بشيء، فأشبه الهدم من السماء، والبناء يفيت البيع الفاسد؛ فإن فات النقض عند المشتري أخذ الشفيع بالقيمة؛ فإن لم يعلم وأخذه بالبيع الفاسد رد ذلك إلا أن يفوت عند الشفيع، ويكون عليه الأقل من قيمته يوم قبضه هو، أو القيمة التي وجبت على المشتري لأنه لا يقدر على رده لفواته عنده؛ فإن قال: فإني لا آخذ بالشفعة رد قيمة ما قبض، وإن أخذ بالشفعة أخذ بمثل القيمة التي وجبت على المشتري، ولو كان أخذ الشقص بالشفعة قبل فواته لرد إن لم يفت عنده؛ فإن فات عنده فعليه الأقل كما تقدم؛ فإن كان الأول اشترى بمائة على أن أسلف عشرة وأخذه الشفيع بمائه فله رده، وإذا رده انفسخ الأول، وكذلك إن اشترى سلعة بمائه على أن أسلف عشرة الشفيع وقال: اشتريتها بمائة فباعها على ذلك؛ فإن رضي المشتري بالمائة أخذها وإلا ردها؛ فإن فاتت فعليه قيمتها ما لم تزد على المائة أو تنقص عن التسعين، وقيل: تقوم العشرة السلف فإن كان قيمتها خمسة: كان ثمنها خمسة وتسعين، فلا ينقض من ذلك ولا يزاد على المائة، وهذا البيع الثاني ليس ببيع فاسد، بل بيع تدليس كالكذب في المرابحة، وتقويم السلف أوجه لأنه متى لم يقوم السلف وكانت قيمتها تسعين أضر ذلك بالمشتري، لأنه يقول: أخرجت مائة، وإنما دفع لي عشرة لأردها فأنا لي فيها الانتفاع، فهو الذي يحط من المائة، وإذا تمسك بها المشتري كان ذلك فوتًا للبيع الفاسد لصحة العقد الثاني، كمن اشترى شراء فاسدًا فباع ودلس بعيب فرضي المشتري بالعيب، وإذا اشترى شقصًا بعبد فأخذ الشفيع بقيمة العبد ثم استحق رجع بائع الشقص على مشتريه بقيمة شقصه، فكان ثمن شقصه ستين فلا تراجع بينهم عند ابن القاسم، لأن أخذ الشفيع تفويت، وقد مضى الحكم بأخذه بالقيمة، وكذلك لو كان قيمة الشقص أربعين، وقال عبد الملك: إن كانت قيمة الشقص ستين: فالآخذ مخير إن شاء أدى عشرة تمام قيمة الشقص أو يرد الشقص فيرجع إلى بائعه، وإن كانت قيمته أربعين استرجع عشرة، لأنه قد كشف الغيب أن قيمته هو ثمنه فيه، وأما حنطة بعينها فاستحقت قبل أخذ الشفيع انتقض البيع، ولا شفعة، وهو الأشهر، وفي كتاب محمد: يؤتى بمثل الطعام، وفي المدونة: لم يرد وغرم مثل طعامه، وقال محمد: يغرم مشتري الشقص، وأول بعض الناس أن الشفيع هو الذي يغرم مثل الطعام؛ فإن بايع الشقص بمثل الطعام بخلاف استحقاق الطعام قبل أخذ الشفيع، وكأنه يرى أنه لما فات بالأخذ وكان لا بد من إتمام البيع فيه كان غرم مثل الطعام أهون غرم قيمته، وفي هذا نظر، لأن الطعام لا يخلو أن يكون لا يراد بعينه فيشبه الذهب فيؤتى بمثله قبل أخذ الشفيع أو بعده، وفي النوادر: لو تصرف المبتاع في رقيق الحائط ووهبهم فهو كالبيع، يأخذ الحائط بحصته من الثمن، وأما في الموت إما أن يأخذ بجميع الثمن أو يدع، قاله ابن القاسم، قال أشهب: ولو اشترى أشقاصًا فانهدم بعضها فلا يأخذ إلا الجميع بجميع الثمن أو يترك، انهدم أو هدمه المشتري، ولو باع المبتاع حصته من رقيق الحائط وآلته ليس للشفيع تسليم بيع الرقيق وآلاته وأخذ الشقص من الحائط، لأنه بيع بثمن مجهول إلا أن يفوت ذلك الرقيق وكذلك النقض مع العرصة، ولو باع المبتاع الشقص بأقل من ثمنه: فقال الشفيع: أسلم بيع النقض وآخذه من مبتاعه بالشفعة، امتنع، لأن تسليم بيع النقض يصيره شريكًا لمبتاع النقض في نقض مفرد، ولا شفعة في النقض المفرد، قال ابن عبدوس وغيره: إذا اشترى نصيبك من ثمرة فلم يأت الشفيع حتى فاتت فلا شفعة، وباع منها يسيرًا بخمسة دراهم أو نحوها فالشفيع أحق بما أدرك منها، وفي الجواهر: لا يحط الشفيع لأجل هدم شيئًا، وكذلك لو سكن حتى تهدم البناء. تمهيد: تتصور هذه المسألة وإن كان التصرف بغير علم الشفيع غصبًا.. وإنما يبنى ويغرس بعد القسم وحينئذ لا شفعة، وقد صورها في صور وقعت فيها القسمة بعد الشراء من غير إسقاط شفعه، منها.. أن يكون الشفيع غائبًا فيطلب المشتري القسمة فيقاسمه القاضي على الغائب، أو يكون المشتري كذب في الثمن فترك الاستشفاع ثم تبين له فطلب، أو يكون أحد الشريكين غائبًا ووكل في مقاسمة شريكه ولم يأخذ بالشفعة، أو يكون الشفيع غائبًا وله وكيل حاضر على التصرف فباع الشريك فلم ير الوكيل الأخذ وقاسم، أو يقول: استوهبته لغير ثواب، ثم تبين خلافه. فرع: في الكتاب: إن زرع المشتري الأرض أخذها الشفيع، والزرع للزارع، ويؤدي قيمة الشجر والنخل قائمًا مع ثمن الأرض، وإلا فلا شفعة له نفيًا للضرر، ولأنه غرس بشبهة، ولا كراء للمستحق في الزرع، إلا أن يكون في إبان الزراعة فله كراء المثل، وإن استحق نصف الأرض وأشفع فله كراء ما استحق إن قام في الإبان لبقاء المنفعة ولا كراء له فيما أشفع، وإن ابتاع أرضًا بزرعها الأخضر فاستحق رجل نصف الأرض وأشفع بطل البيع في النصف المستحق، وفي نصف الأرض لانفراده بغير أرض، ويرد البائع نصف الثمن، وله نصف الزرع، وإن أخذ الشفيع نصف الأرض لم يشفع في نصف الزرع، وإن لم يأخذ خير المبتاع بين رد ما بقي بيده وأخذ الثمن لذهاب ما له بال من الصفقة، وبين التمسك بنصف الأرض ونصف الزرع، ويرجع بنصف الثمن لأنه حقه. في التنبيهات: قوله: إذا اشترى أرضًا بزرعها أخضر إلى قوله: ولا يشفع في نصف الزرع، هو في أكثر النسخ، قال الأصيلي: ولم يقرأها استحق، وهو قوله: ويرد الزرع كله إلى بائعه، ونظر قيمة الزرع من قيمة الأرض؛ فإن كان ربع قيمة الثمن فللمستحق أخذ نصف الأرض بالشفعة بربع الثمن ونصف الربع، لأن الزرع إذا بيعت الأرض لا يتبعها إلا أن يشترط، فهو غير الأرض، وكذلك قسمت القيمة بين الأرض والزرع، ألا ترى لو بيعت الأرض بزرعها صغيرًا فاستحقت كلها من غير شفعة فالزرع كله للبائع، والثمن كله للمشتري، وفي كتاب محمد: يرجع الزرع كله للبائع وهو غلط، والصواب: تمسك المشتري بنصف الزرع المقابل لنصف الشفعة، لأنه لم ينقض فيه البيع، لأن الأخذ بالشفعة بيع جديد، وعليه حملوا مذهب المدونة، وسحنون يرى أن استحقاق الأرض وفسخ البيع في المستحق منها ويبقى الزرع لصفقة جمعت حلالًا وحرامًا، وكرجل باع أرضًا وزرعها الذي لم يبد صلاحه من آخر في صفقة فإنه يفسد كله، واستدل شيوخنا من قوله في الكراء للمستحق في الزراعة: أن مشتري الشقص إذا أكراه لمدة طويلة ثم استشفع: أن الكراء للمكتري إلى مدته، ويخير الشفيع بين الرضا بذلك كعيب حدث أو يترك الشفعة، أفتى به ابن مغيث وغيره من فقهاء (طليطلة) وأفتى ابن عتاب وغيره من فقهاء (قرطبة) أن له فسخ الكراء، لقوله في الاستحقاق: أن للمستحق فسخ الكراء، ولابن عتاب أيضًا: إن أكرى عالمًا بالشفيع فسخ إلا في المدة اليسيرة كالشهر بخلاف الطويلة، إلا أن يكون المكتري زرع فحتى يحصد، وإن لم يعلم لم يفسخ إلا في المدة الطويلة بخلاف سنة ونحوها، لقوله في كتاب الجعل في كراء الوصي أرض يتيمه لمدة فتجعل احتلامه، قال صاحب النكت: إذا استحق نصف الأرض وأخذ النصف الآخر بالشفعة: للمشتري أخذ الزرع المقابل للنصيب المستشفع به لعدم نقض العقد فيه، وعهدته على المشتري، وقال محمد: يبطل البيع في الزرع كله ويرد للبائع، والأول أصوب، قال ابن يونس: قال محمد: لا يأخذ مستشفع الأرض إلا بزرعها، ولا النخل إلا بما فيه من الطلع، لأن الشفعة بيع من البيوع، ولا يحل بيع الأرض واستثناء ذلك للبائع. وقال أشهب: إذا أراد الأخذ أخذها بما فيها من البذر بثمن الشقص وقيمة الزرع على الرجاء والخوف، وإلا فلا شفعة له؛ فإن برز الزرع من الأرض فلا شفعة فيه، وقال محمد: بل يأخذها إذا لم يبرز زرعها بالثمن وقيمة ما أنفق في البذر والعلاج، وإن استحق نصف الأرض ونصف الزرع الأخضر فالشفعة فيهما ولا يأخذها بغير زرعها، قال أشهب: وهو كآلة الحائط ورقيقة، ومن قال خلاف ذلك فهو غير صواب، ورواه عن مالك، ولم يختلف قول ابن القاسم إذا اشترى الأرض بعد بروز الزرع وبعد إبار الثمرة أن الشفعة في الجميع، ولم يختلف أيضًا قبل البروز والابان أن ذلك للشفيع، ويغرم الثمن والنفقة، وإن كره المشتري بقية الصفقة لكثرة ما استحق: قال ابن القاسم: يبدأ بتخيير الشفيع؛ فإن لم يشفع خير المشتري، وأشهب يبدأ بتخيير المشتري؛ فإن تماسك ففيه الشفعة، وأنكر ابن عبدوس قول أشهب في الزرع: الشفعة كآلة الحائط، وقال بقول ابن القاسم: لا شفعة في الزرع، وفرق بأن الزرع ليس مما يقوم الأرض. وفي النوادر: قال أصبغ: لو حفر في الدار بئرًا فلم يخرج الماء فسرب سربًا فلم يجد الماء لم يكن على الشفيع في ذلك شيء، وإنما عليه فيما هو زيادة في الدار، قال ابن القاسم: وأشهب إن اشترى وديًا صغارًا فقام الشفيع وقد صارت بواسق فله الشفعة بالثمن. قال محمد: وله الثمرة إن لم تتبين وعليه قيمة السقي والعلاج؛ فإن استغلها سنين فإنما على الشفيع السقي في السنة التي قدم فيها إن لم تيبس ووجبت له شفعته. وقال سحنون: ليس عليه غرم شيء إلا الثمن، لأن المنفق أنفق على مال نفسه، ولا يرجع بشيء مما أنفق مما ليس بقائم في النخل. نظائر: قال العبدي: تؤخذ الثمرة في خمس مسائل: في الشفعة، والمستحق مع الأرض إلى اليبس، فإذا يبست فلا يأخذانها، وكذلك إذا تولدت بعد الشراء، وترد في الفاسد، والرد بالعيب ما لم تطب فإذا طابت فللمبتاع، وتؤخذ في الفلس ما لم تزايل الأصول. فرع: في الكتاب: إذا استحق نصف النخل بعد أن أبرها المبتاع وعمل وفيها بلح أو ثمرة مزهية لم تيبس أخذ الأصل بثمرته، وللمبتاع قيمة سقيه وعلاجه في المستحق، واستشفع، وإن لم يستشفع فذلك عليه فيما استحق فقط؛ فإن أبى أن يغرم فليس له أخذه وليرجع إن شاء بالثمن على البائع، ويجيز البيع، وإن أقام بعد يبس الثمرة أو جذاذها لم يشفع في الثمرة بل في نصف الأصول بنصف الثمن، ولا يحط عنه شيء للثمرة، لأنه لم يكن لها يوم البيع حصته من الثمن، وقيل: إن قام الشفيع وقد أبرت الثمرة. وأباه مالك قياسًا على العارية بجامع الضرر في الدخول، وإذا ابتاعها مأبورة أو مزهية فاشترطها فله نصفها ونصف ثمرتها بالاستحقاق، وللمبتاع قيمة ما سقى وعالج على المستحق، وله على البائع بقية الثمن، وللمستحق الشفعة في النصف الثاني بثمرته ما لم تيبس، وعليه قيمة العلاج أيضًا، وبعد اليبس لا شفعة له لعدم الضرر، ولاستغنائها عن الأصل بل يأخذ الأصل فقط بالشفعة بحصته من الثمن بقيمته من قيمة الثمرة يوم الصفقة، لأن الثمرة وقع لها حصة ومن ابتاع نخلًا لا ثمر فيها، أو ثمرًا أبر أم لا، ففلس وفي النخل، ثم حل بيعها فالبائع أحق بالأصل والثمرة ما لم تجذ إلا أن يعطيه الغرماء الثمن بخلاف الشفيع، ومن ابتاع أرضا بزرعها الأخضر، ثم قام شفيع بعد طيبه فإنما له الشفعة في الأرض دون الزرع بحصتها من الثمن بقيمتها من قيمة الزرع على غرره يوم الصفقة، لأن له حصة من الثمن في الصفقة، وليس كنخل بيعت وفيها ثمر لم يؤبر، ثم قام الشفيع يوم اليبس، لا شيء له في الثمرة ولا ينقص من الثمن، لأنها لم يكن لها حصة في العقد، ولأن النخل إذا بيعت وفيها طلع لم يؤبر فاستثناه البائع امتنع استثناؤه، والأرض إذا بيعت بزرع لم يبد صلاحه فهو للبائع فافترقا، ولو كانت الثمرة يوم البيع مأبورة وقام بعد يبسها لسقط عنه حصتها من الثمن، فظهور الزرع من الأرض كإبار الثمرة في هذا وفي أن ذلك للبائع إلا أن يشترطه المبتاع فيصير له بالاشتراط حصة من الثمن، ولم يكن للشفيع في الزرع شفعة، لأنه غير ولادة، والثمر ولادة، في شفعة فيها قبل اليبس. في التنبيهات: قوله: إذا اشترى النخل في رءوسها ثمر أزهي أشفع فيها الشفيع إن أدركها، قال: وبعضهم فرق بينهما إذا اشتراها مع الأصل فقال: يأخذها ما لم تجذ، فإذا اشتراها بغير أصل أشفع فيها ما لم تيبس، وعلى هذا تأول مذهبه في الكتاب: وقال آخرون: اختلاف من قوله في الوجهين، فمرة يقول في الوجهين: حتى تيبس، ومرة يقول: حتى تجذ، وظاهر اختصار ابن أبى زمنين وابن أبى زيد وغيرهم التسوية بين هذه الوجوه، وأن الشفعة فيها ما لم تيبس، لكن ابن أبى زمنين قال: وفي بعض الروايات؛ فإن كان بعد يبس الثمرة وجذاذها، فنبه على الخلاف في الرواية بما ذكره لا غير. فائدة: قال صاحب التنبيهات: الودي بكسر الدال المهملة وهي الصغار التي تنقل وتغرس، باعها وقد أبرت فأكله المشتري الثاني ثم أتى المستحق فاستحق نصف الأصول؛ فإن الثمرة هاهنا ينبغي أن تكون للمستحق ولا تكون للأول ولا للثاني، لأن الأول لم تصر غلة عنده، ولأن الثاني لم تتكون عنده، ولا يصح أن يعطاها بحصتها من الثمن فتصير كبيع لها قبل بدو صلاحها، ولا يصح أن يأخذها ويرجع بالثمن فيصير أخذ الثمن والثمرة، وإذا لم يأخذها أخذها المستحق في المواضع التي يغرم المستحق السقي والعلاج، وإن كان البائع من هذا المشتري قد تقدم له سقي وعلاج، غرم ذلك لهما جميعًا إذا لم يكن البائع من هذا المشتري غاصبًا. فرع: في الكتاب: إذا أقر أنه اشترى من فلان الغائب لا يأخذ بالشفعة إلا ببينة على الشراء، لأن الغائب قد ينكر فيأخذ داره ويرجع على المشتري بالأجرة إلا أن يقضي قاض بإقراره فيبطل حقه في الغلة. فرع: في الكتاب: تجوز شهادة النساء في الوكالة على الأموال بخلاف الوكالة على الأبدان، وتجوز شهادتهن على الأخذ بالشفعة أو تسليمها أو على أنه شفيع أو على المبتاع أنه أقر أن فلانا شفيع، لأن ثمرة هذه الشهادات أموال. فرع: في الكتاب: يجوز للشفيع أخذ بيت بما ينوبه من الثمن يصطلحان على ذلك، قال ابن يونس: يريد أنه علم قبل التسليم بما ينوبه من الثمن وإلا فلا يجوز له، لأنه شراء بثمن مجهول إلا على مذهب من يجيز جمع سلعتين في البيع. فرع: في الجواهر: ليس للشفيع غلة دار أو أرض أو ثمرة نخل قبل قيامه، لأن الغلة بالضمان، والمشتري ضامن مالك. فرع: قال: لو وجد المبتاع بالشقص عيبًا فأراد رده على البائع قبل أخذ الشفيع فذلك له، وكذلك إن وجد البائع بالعبد الذي عوض الشقص عيبًا، فأما بعد أخذه فلا لئلًا تبطل صفقتهم، ثم هل الأخذ بقيمة العبد أو الشقص؟ قولان، الأول لابن القاسم، والثاني لعبد الملك وسحنون، فشبهه ابن القاسم بما إذا كان قائمًا بيد مشتريه ولم يرده، لأن ذلك الأخذ بيع حادث، ورأى عبد الملك القيمة صارت ثمنًا وهي التي قرر المشتري، وعلى قول عبد الملك: لو كانت قيمة الشقص أكثر من قيمة العبد خير الشفيع بين الأخذ بذلك والرد، كما لو استشفع على ثمن، ثم تبين أن الثمن أكثر منه، ولو وجد المشتري بالشقص عيبًا بعد أخذ الشفيع لم يكن له آرش الانتقال بالثمن؛ فإن رد الشفيع عليه رد هو على البائع، ولو اطلع على عيب قبل أخذ الشفيع وقد حدث عنده عيب يمنع الرد فأخذ أرشه فذلك الأرش يحط عن الشفيع. فرع: قال: إذا استحق بعد أخذ الشفيع فهو فوت، ويمضى البيع والشفعة، ولبائع الشقص على مبتاعه قيمته أكثر من الثمن أو أقل، ثم لا تراجع بينه وبين الشفيع، وقال سحنون: إن غرم أقل رجع عليه بما بقي أو أكثر خير الشفيع بين غرم الزائد أو رد الشقص، وإن كان الثمن مكيلًا أو موزونًا واستحق بعد أخذ الشفيع رجع البائع بمثل ذلك، وقال سحنون: يرجع بقيمته لفواته، وإن خرج ثمن الشفيع مستحقًا لزمه الإبدال ولم يبطل ملكه، وكذلك الزيوف. فرع: قال: إذا ساوى الشريكان بمجلس الحاكم وزعم كل واحد أن شراء الآخر متأخر، وأنه الشفيع صدق كل واحد منهما في عصمة ملكه عن الشفعه؛ فإن تحالفا أو تناكلا تساقط القولان، وإن حلف أحدهما ونكل الآخر أخذ الحالف بالشفعة. فرع: في النوادر: قال سحنون: إذا ظهر للحاكم في ثمن الشقص المجاوزة إلا ما لا يشبه، وغلب على الظن أنه حيلة لقطع الشفعة، رده إلى ما يشبه؛ فإن ادعى الشفيع علم الثمن قضى له به مع يمينه إلا أن يأتي بأقل من قيمة الشقص، وعن مالك: يصدق المبتاع فيما يشبه بغير يمين، وفيما لا يشبه مع اليمين إلا أن تكون مجاوزة سلطان أو نحوه فيصدق فيما لا يشبه بلا يمين، ولو أتى المبتاع ببينة فقالت: شهدنا على إقرارهما رد إلى القيمة في السرف، وإن قالت: على معاينة النقد صدقت وخير الشفيع في الأخذ بذلك، وقال مطرف: يصدق المشتري في السرف من الثمن. فرع: قال: إذا أوصى ببيع ما يسوى ثلاثين من رجل بعشرة، ولا مال له غيره، ثم مات ولم تجز الورثة: قيل للمبتاع: إن زدت عشرة أجزاء الشقص؛ فإن فعل أخذ الشفيع بعشرين، وإن أبى قطعوا له ثلث الشقص ولا شفعة، قال ابن القاسم:، وإنما أعطاه للشفيع بعشرين، وقد حوبي المشتري بعشرة، كما لو اشتراه بعشرين فهو للشفيع بعشرين، وكذلك لو باعه في مرض وحابى المحاباة في الثلث، ويأخذ الشفيع بذلك الثمن وكذلك في الصحة إلا أن يبقي ما لا يمكن أن يكون ثمنًا لقلته فتبطل الشفعة، لأنه هبة. فرع: قال: قال ابن القاسم: إذا قال البائع بعد البيع: استرخصت فزدني، فزاده فلا يلزم ذلك الشفيع بخروجه عن الثمن، وقاله أشهب، وقال: وللمبتاع الرجوع على البائع بالزيادة بعد حلفه: ما زاد إلا فرارًا من الشفعة، وإلا فلا رجوع، وقال محمد: يأخذ الشفيع بالزيادة والتنقيص، ولا يتهم المبتاع أن يزيد إلا بصلاح البيع. فرع: قال: إذا عقد بدنانير فأعطي عرضًا أو العكس: أخذ الشفيع بما حصل للبائع، قاله عبد الملك، لأنه الذي تحقق ثمنًا، وقال محمد: الأحسن الأخذ بما عقد عليه لأن الانتقال صفقة ثانية، وقيل: بما وقع عليه أصل الشراء أو قيمته إن كان عرضاً. قال ابن عبد الحكم: إلا أن يدفع ذهبًا عن ورق، أو وورقًا عن ذهب فيما وقع كالمرابحة، وقال أشهب: إن دفع ورقًا أو طعامًا عن ذهب أخذ بأقل ذلك، قال محمد: وهو أحب إلينا. قال سحنون: إذا أخذ عرضًا عن دنانير بقيمة العرض، وقال غيره بالأقل منهما.
|
